IL PRIVILEGIO DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE SOCCOMBE ALL’IPOTECA DELLA BANCA

Il privilegio immobiliare speciale che assiste il credito del promissario acquirente conseguente alla mancata esecuzione del contratto preliminare, regolarmente trascritto ai sensi dell’art.2645–bis C.C., è di grado inferiore rispetto all’ipoteca iscritta dalla banca che ha finanziato il costruttore poi dichiarato fallito: lo ha stabilito la recentissima sentenza della Corte di Cassazione resa a Sezioni Unite 1.10.2009 n.21045.
Per comprendere al meglio il significato e la rilevanza del principio appena riportato, appare utile fornire in primo luogo alcuni riferimenti normativi.
Il D.L. 31.12.1996 n.669, convertito, con modifiche, dalla L. 28.2.1997 n.30, ha introdotto, allo scopo di apprestare maggiori tutele in favore del promissario acquirente di bene immobile, alcune nuove disposizioni nel codice civile.
Tra queste si deve in primo luogo annoverare l’art.2645–bis che dispone al primo comma la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei negozi giuridici riportati ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’art.2643 C.C. (contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili; contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta; contratti che costituiscono la comunione dei diritti che precedono; contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto d’uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione), se questi risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.
Si è trattato di una modifica importante, posto che si stabiliva per la legge la trascrivibilità di un negozio ad effetti obbligatori quale è il contratto preliminare, introducendo quindi una rilevante novità nel sistema di pubblicità immobiliare, tradizionalmente basato sulla trascrivibilità dei contratti ad effetti reali, quali quelli enumerati poco sopra.
La medesima legge di riforma stabiliva inoltre di conferire ai crediti del promissario acquirente, nel caso di mancata esecuzione del preliminare da parte del promittente venditore, privilegio speciale sul bene immobile oggetto dello stesso preliminare (art.2775–bis C.C.); tali crediti venivano quindi posti all’ultimo grado di prelazione nell’ordine dei privilegi degli immobili (art.2780, c.1, n.5-bis).
A tale nuova fattispecie di privilegio sugli immobili si è quindi “naturalmente” applicato il secondo comma dell’art.2748, norma che regola il concorso tra privilegi ed ipoteche, prescrivendo quanto segue: “I creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari, se la legge non dispone diversamente”.
Si è così formato un indirizzo interpretativo nella giurisprudenza di merito, attestato dalle stesse Sezioni Unite come “quasi unanime”, secondo il quale, in mancanza di norma derogativa espressa a suddetto principio, le ipoteche sono comunque destinate a cedere in caso di concorso con il privilegio spettante al promissario acquirente: questa particolare forma di concorso sarebbe infatti regolata esclusivamente dal menzionato art.2748, c.2, C.C, non potendo trovare applicazione l’art.2644 C.C. in materia di effetti della trascrizione, il quale disciplinerebbe, invece, il conflitto tra cause di prelazione e diritti reali di godimento; nè si potrebbe applicare l’art.2825–bis C.C., disciplinante i rapporti tra ipoteca su mutuo fondiario e i contratti preliminari trascritti anteriormente all’iscrizione ipotecaria che, riferendosi alle sole ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare, non sarebbe applicabile a quelle iscritte in data anteriore. E, del resto, continuano i giudici della Suprema Corte, tale orientamento esclude la possibilità di desumere dall’ultima norma citata una deroga al principio della prevalenza dei privilegi in ragione della profonda eterogeneità dell’art.2825–bis C.C. rispetto all’art.2775-bis C.C., in quanto il primo si limita a regolare gli effetti della particolare ipoteca fondiaria edilizia sulla trascrizione del preliminare che venga regolarmente eseguito; il c.2 dell’art.2775–bis. C.C.., inoltre, limitando la prevalenza delle ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare a quelle concesse a garanzia di mutui contratti per la costruzione o per l’acquisto dell’immobile, presupporrebbe che, al di fuori di tali ipotesi, dette ipoteche siano destinate a cedere nel concorso con il privilegio, e sarebbe quindi applicabile, a maggior ragione, alle ipoteche iscritte in data anteriore.
Le Sezioni Unite in discorso decidono però di non aderire all’orientamento sin qui illustrato e di abbracciare una soluzione radicalmente difforme.
I giudici della Cassazione muovono dalla premessa che la clausola di riserva contenuta nel secondo comma dell’art.2748 C.C., “se la legge non dispone diversamente”, con riguardo alla menzionata disposizione che stabilisce che i creditori muniti di privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari, non si riferisce ad una deroga contenuta in una disposizione ben precisa, “ma che può e deve essere individuata nell’ordinamento nel suo complesso”.
In tal senso, allora, la Corte di Cassazione ritiene di poter trovare il punto fondamentale del proprio ragionamento nella ragione giustificativa ultima del privilegio riconosciuto al credito del promissario acquirente derivante dalla trascrizione del preliminare.
Quest’ultimo, infatti, pur aggiungendosi ai privilegi speciali immobiliari di cui agli artt.2770-2775 C.C., se ne differenzia perché non è posto a tutela di interessi marcatamente pubblici, bensì a tutela dell’interesse strettamente privato del promissario acquirente. Se, quindi, nei privilegi che assistono i crediti di cui ai predetti artt.2770-2775 C.C., essendo questi riconosciuti per atti conservativi, per le imposte sui redditi immobiliari, sui tributi indiretti, sui crediti per la concessione di acque e sui contributi per le opere di bonifica, è facile scorgere la protezione di un interesse pubblico o comunque riferibile ad una collettività di persone, lo stesso non si può dire per il privilegio del credito ex art.2645–bis. C.C..
Se così è, mentre la prevalenza dei privilegi riportati dagli artt.2770–2775 cod. civ. sulle ipoteche appare giustificabile, lo stesso non si potrebbe dire per il privilegio del promissario acquirente.
A ciò si aggiunga che i privilegi immobiliari assistono crediti normalmente incidenti sul processo di produzione o di valorizzazione di una cosa e, dunque, meritevoli di essere preferiti alle ipoteche, i cui titolari, acquistando un diritto al mero valore di scambio della cosa, “sono necessariamente posposti a coloro i quali, mediante l’erogazione di energie di lavoro o di utilità dal cui corrispettivo sorge il credito, hanno contribuito alla creazione, conservazione o all’incremento del valore medesimo”.
Ma il privilegio che assiste il credito del promissario acquirente ex art.2645–bis. C.C. ha natura e caratteristiche affatto diverse: esso non assiste un credito che contribuisce al processo di produzione o valorizzazione del bene, spettando, semmai, tale qualifica al credito prestato dalla banca creditrice ipotecaria per la realizzazione dell’opera. Oltre a ciò, la sua costituzione è subordinata ad un preciso onere pubblicitario, la trascrizione, mentre ciò non si può dire per i crediti di cui agli artt.2770-2775 C.C..
Tale privilegio, infine, assiste un credito meramente privato, senza alcuna rilevanza pubblica.
Rilevate allora le profonde differenze tra la natura dei privilegi immobiliari rispetto al privilegio del promissario acquirente, la conclusione delle Sezioni Unite è la seguente: «Ne consegue che, relativamente ad esso, non vige la regola della prevalenza dei privilegi sulle ipoteche, bensì quella del prior tempore potior in jure (“prima nel tempo più forte nel diritto”) che pervade di sé l’intero sistema della pubblicità, facendone conseguire che l’ipoteca trascritta prima della costituzione del privilegio debba su quest’ultimo prevalere».
Si riporta, in conclusione, il principio come espressamente enunciato dalle Sezioni Unite nella sentenza in commento: «Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi del’art.2775-is C.C.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art.2645-bis C.C., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art.2745 C.C.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell’art.2478 C.C. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga (come nella specie) lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art.72 della L.Fall.), il conseguente credito del promissario acquirente (nella specie, per la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare), benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice».